Quando si cerca di sostenere tesi liberali in vista della “fase 2” dell’emergenza Covid-19 si incorre facilmente nell’accusa d’essere disposti a tollerare una strage pur di non voler sottostare più, quasi per insofferenza, agli obblighi attualmente in vigore.
Superare il contrasto tra ragioni della politica e della scienza su questi vincoli appare arduo: qualsiasi approccio liberale che sostenga riaperture diffuse, per essere difendibile sui nostri media sembra dover implicare che siano prima individuate misure diverse dai divieti ma di identico impatto.
Tra i temi dibattuti in questi giorni, la famigerata app per il contact tracing – che può essere quella italiana chiamata Immuni ovvero qualsiasi altra basata ad es. sul protocollo comune Apple/Google – attraverso la quale si ritiene possibile lasciarsi alle spalle i divieti di massa per applicare le quarantene in modo veloce e preciso solo dove esse servono: alle persone che hanno incontrato un contagiato, lasciando invece liberi tutti gli altri.
Questa app basata sul sistema bluetooth è oggi immaginata ed annunciata come volontaria, ma è ben noto che funzionerebbe secondo gli esperti solo oltre un tasso molto alto di copertura, che non sarebbe possibile raggiungere in tempo, o potrebbe non essere mai raggiunto, se l’utilizzo non fosse reso in buona sostanza obbligatorio da subito, eventualmente disincentivando con restrizioni chi non l’abbia installata.
In queste ore sta circolando una bozza di decreto legge pensato per dare una base legale al funzionamento di questa app. Una circostanza importante che fa riflettere sul fatto che, nonostante la ribadita volontarietà dell’installazione, una mera base legale potrebbe essere comunque sufficiente per consentire al governo di trattare anche senza un consenso specifico i dati degli smartphone, poiché la legge europea, salvo il consueto principio di proporzionalità, non pone per la deroga requisiti molto più stringenti della forma di legge (artt. 5 e 15.1 direttiva ePrivacy).
Viepiù il problema si pone perché le fonti riferiscono che l’app voluta dal nostro governo non seguirebbe il protocollo decentralizzato suggerito da Apple e Google (i dati sono solo sui dispositivi, e restano accessibili a istanza specifica), ma uno centralizzato (i dati dei positivi e dei loro contatti sono copiati in un server), creando così un vincolo permanente per cui lo schema dei nostri contatti sociali di un periodo esteso rimarrebbe nelle mani del potere pubblico, fino al termine di questa epidemia, in forma pseudonimizzata (identità ricostruibile) e più avanti in forma anonimizzata per fini scientifici – salvo che di tali dati sia intanto tratta una copia illegale.
L’idea di installare sui nostri smartphone una app controllata dal governo significa per alcuni la fine della riservatezza che conosciamo oggi. Vorrebbe dire fissare un pericoloso precedente e aprire una fase nuova di sorveglianza ed autoritarismo che sarebbe stata impensabile senza questa grande emergenza sanitaria. A ben guardare, tuttavia, la nostra privacy è già oggi tutelata solo dal fatto che la pubblica amministrazione non dispone normalmente di questo genere di mezzi, perché non li ha, perché non sa usarli ovvero perché non vuole farne uso, ma non ancora da un divieto costituzionale di averli, apprenderne l’uso o impiegarli.
Com’è noto, nelle indagini penali già si fa uso di malware di tipo trojan in dotazione alle procure, senza che le norme della Costituzione diano una protezione specifica esplicita ai nostri dispositivi ed ai luoghi della nostra vita digitale. La protezione costituzionale nei confronti del potere pubblico è per ora rimessa a complesse analogie, cioè forme di interpretazione per loro natura sempre molto estensive.
Poiché i vincoli europei sono tendenzialmente superabili con legge, e legati ad un ordinamento che non governiamo in modo esclusivo, e non è detto duri per sempre, ciò che in effetti trattiene il nostro governo dal procurarsi ed usare di più e per altri fini queste app è un mero velo di arretratezza, labile e soggetto a rischi politici – dato che, come si vede in tema di telecamere per strada o negli asili, su molti temi, inizia a farsi strada un partito unico del grande fratello orwelliano, che va dalla sinistra, al centro, alla destra.
In definitiva, purtroppo, nel mondo post-Snowden il tempo è maturo per riconoscere che la privacy rispetto al potere pubblico non è più tutelata o tutelabile in via di fatto, perché i servizi segreti ed ormai anche le procure di mezzo mondo, tutti, dispongono di mezzi potenti che superano la nostra immaginazione, di schemi per eludere il controllo, ed è difficile pensare di vivere in un prossimo futuro senza telefoni evoluti.
Se la privacy non è già più uno stato di fatto, nondimeno essa può essere ancora uno stato di diritto, se otterrà la protezione costituzionale di norme rigide tali da farla sopravvivere alla modernità – ciò che tutti desideriamo – così come una scelta valoriale intrapresa dall’ordinamento italiano, prima ancora ed in modo più forte di quanto derivi dai vincoli di appartenenza all’Unione europea.
Potrebbe essere quindi questo il momento di insistere sul fatto che il mancato ricorso dei governi ad app obbligatorie prima o poi svanirà comunque, ed occorra una tutela costituzionale forte contro le app invasive, che operi in via generale e sia semplice.
L’art. 14 della Costituzione in tema di domicilio, che rinvia nel modulo di tutela al precedente in tema di garanzie di libertà personale, impone per ispezioni e sequestri nel domicilio l’atto motivato del giudice regolato dalla legge, e per la sanità pubblica consente opportune leggi speciali. La soluzione per dare una tutela costituzionale veloce rispetto alla app Immuni ed alle sue sorelle potrebbe essere quella di aggiungere due sole parole, “fisico o digitale”, dopo la parola domicilio nell’art. 14 Cost., atte ad equiparare alla casa ogni device o spazio virtuale nel quale si svolga in modo primario la vita di un consociato, così dandogli il più forte regime di tutela previsto in Costituzione.
Se vi fosse già una tale tutela idonea a limitarne gli abusi, l’applicazione Immuni per il controllo del virus o altra analoga non potrebbero essere sviluppate sul modulo centralizzato oggi in discussione per volontà del Governo Conte ma dovrebbero seguire il protocollo di Apple/Google per l’accesso ai dati distribuiti al bisogno, e questo potrebbe contribuire a risolvere l’importante problema insito nella centralizzazione dei dati.
Ma vogliamo provare ad immaginare oltre. Anche il virus oggi crea un problema di libertà. Se vi fosse una tutela costituzionale già vigente, l’obbligo di avere l’app per uscire, se così circondata di garanzie, potrebbe essere accettabile se servisse a restituire il diritto alla popolazione italiana di uscire dai vincoli domestici in cui è oggi ristretta, grazie al fatto che una copertura elevata della popolazione garantirebbe l’effetto equivalente alle misure di distanziamento, ridando copertura scientifica alle istanze di libertà.
Detenere una app che il governo non potrebbe usare per la sorveglianza di massa ma solo per quella sanitaria individuale costituirebbe un obbligo senz’altro, ma molto limitato, paragonabile a quello di tenere in casa un qualsiasi sistema di sicurezza, come l’interruttore “salvavita” ed analoghi strumenti, e verrebbe in cambio del diritto di circolare liberamente, che sarebbe un forte incentivo ad installarla per il tempo dell’epidemia – e liberarsene subito dopo.
Si pone il problema di considerare se questo si possa fare semplicemente una volta avviata una prima lettura di revisione costituzionale, se fosse già magari stato garantito con un forte accordo politico l’esito del secondo passaggio nel Parlamento. A mio parere la risposta è positiva: se un decreto legge firmato recasse al suo interno la stessa regola già avviata alla sede costituzionale si potrebbe permettere di uscire a chi ha l’app e disporre il ricorso a un giudice veloce da parte dell’ufficio di sanità pubblica per accedere ai dati del suo telefono, se necessario, sul modello della FISA Court statunitense, avendo semplicemente il vincolo di chiarire che l’accesso dipende dall’emergenza epidemiologica.
Individuando nel decreto-legge pene elevate per usi amministrativi diversi dei dati, del resto già previste dalle norme sulla privacy, il sistema partirebbe da subito rigido, senza le incertezze di Dpcm e ordinanze. In una tale cornice di garanzia il fatto di aver incentivato ad installare una tale app non accenderebbe un’ipoteca sul futuro né creerebbe un temuto precedente, perché il suo regime legale sarebbe circoscritto al caso della sanità pubblica, dando accesso ai dati solo tramite i giudici specializzati e per i fini legalmente tutelati, intanto dal primo decreto legge, poi dalle possibili letture giurisprudenziali dell’art. 14 della Costituzione rispetto ad esso, ed infine dalla riforma in corso tesa a dare la protezione rigida del testo.
Lo Stato, pur avendo velatamente imposto di avere l’app, per poter essere da questa avvisati in modo individuale e sottoposti alle dovute misure di isolamento temporaneo precauzionale, non potrebbe poi mai chiedere, avere, mantenere o usare come base legale per propri atti afflittivi i dati di questo tipo di applicazioni per scopi non previsti dalla legge specifica che le regoli e non riferiti al mandato concesso da un magistrato, proprio com’è per una perquisizione in casa.
È chiaro che parlare di un obbligo, sia pure costituzionalmente presidiato, susciti sempre per natura poca simpatia da chi condivida un approccio liberale, ma vorremmo considerare prioritario in questo momento il fatto che ciò garantirebbe in effetti il ritorno alla libertà di fare quel che si vuole senza danni, stante l’introduzione di una norma che poi renderebbe impossibile al governo usare le app senza provvedimento giudiziario individuale ed una legge che puntualmente preveda perché, come, quando e quanto si possa fare ricorso a sistemi simili.
La tutela costituzionale che qui si è proposta non esiste già oggi fuori da instabili interpretazioni, non solo per le app contro l’epidemia ma anche per qualunque altra presente e soprattutto futura; non introdurla oggi che esisterebbe un consenso per farlo grazie al dibattito sul Covid-19 potrebbe voler dire perdere una occasione, e rischiare che con il tempo – nel mutato clima di un futuro più abituato al Grande Fratello – le app siano introdotte comunque per mille altre ragioni, ma senza avere una protezione costituzionale certa.
