Ultimamente siamo stati tutti inondati da immagini di violenze compiute in nome dei diritti umani e dell’eguaglianza, da atti di disprezzo della storia e dalla cultura compiuti in nome dei più alti principi, ed è forte il rischio di farsi coinvolgere in polemiche più o meno accese di fronte a questo rovesciamento dei valori e dei concetti che farebbe invidia alla fantasia di un Orwell. Per sfuggire a questo clima si può provare a cambiare tono (anche solo per lo spazio di poche righe) e a parlare in maniera per quanto possibile pacata, ad esempio, di cose giuridiche. Non si preoccupi chi legge: non intendo sottoporgli le mie considerazioni sulle modalità del testamento pubblico nel diritto romano antico: quando parlo di uno stacco rispetto al clima polemico odierno non penso ad un tuffo nel passato o nell’astratto, ma mi riferisco innanzi tutto al modo di guardare la realtà attuale, ed anche e soprattutto al fatto che molti che di questa realtà sono protagonisti riescono a viverla in maniera non faziosa, ma sostanzialmente rispettosa delle posizioni altrui, pur senza rinunziare a sostenere le proprie.
Parleremo infatti di un argomento tra i più scottanti, i diritti delle minoranze negli Stati Uniti, che sono stati oggetto di una recente sentenza della Corte Suprema federale (per gli interessati è la sentenza Bostock v. Clayton County 590 U.S. ___ (2020) del 15 giugno scorso), che ha riconosciuto il diritto degli omosessuali e dei transgender a non essere licenziati a motivo dei loro orientamenti sessuali. Si tratta di una sentenza importante, composta come tutte le sentenze delle Corti americane di una opinione di maggioranza che legittima la decisione e di due opinioni dissenzienti che la contestano da punti di vista diversi, una sentenza che agli occhi del giurista (o almeno agli occhi del modesto giurista che scrive queste righe) assomiglia a quello che per un matematico è il pi greco, cioè quel numero irrazionale che dimostra l’impossibilità di quadrare il cerchio. Nel nostro caso la sentenza dimostra l’impossibilità di quadrare, cioè di far coincidere in maniera esatta diritto e giustizia, che possono essere avvicinati tra loro solo grazie ad una serie di approssimazioni.
Vediamo di spiegarci: dal punto di vista della giustizia, la decisione della maggioranza di vietare il licenziamento di un dipendente a motivo dei suoi orientamenti sessuali è ineccepibile. La Corte era chiamata a decidere tre cause riunite tra loro, due riguardanti omosessuali maschi ed una riguardante una persona transgender, tutti licenziati a motivo dei loro orientamenti sessuali. Questa eccessiva libertà di licenziamento, gravemente lesiva dei diritti dei dipendenti era peraltro ormai riconosciuta quasi solo ai datori di lavoro privati (la Contea di Clayton in Georgia che dà il nome alla causa era un’eccezione, gli altri due datori erano una scuola di paracadutismo e un’impresa di pompe funebri) e solo in alcuni degli stati dell’Unione: le disposizioni di legge dei singoli stati e gli “ordini esecutivi” del presidente federale (specie di circolari che vincolano gli enti pubblici o legati al settore pubblico) avevano già vietato alla maggior parte dei datori di lavoro di prendere tali provvedimenti verso i dipendenti. La Corte inoltre, grazie forse ad un compromesso tra i giudici di orientamento progressista e quelli di orientamento conservatore, tra cui l’autore del testo dell’opinione di maggioranza, il giudice Gorsuch (nominato nel 2017 dal presidente Trump), elenca con onestà intellettuale tutti i problemi futuri che una eccessiva tutela dei diritti delle persone con orientamenti sessuali particolari potrebbe comportare, quali l’utilizzo degli spogliatoi femminili nelle scuole da parte dei transgender fisicamente maschi o la loro partecipazione alle competizioni sportive, l’insegnamento nelle scuole religiose di materie morali da parte di omosessuali o transgender, il loro impiego in attività che comportano un coinvolgimento etico del datore ecc., e, come in fondo è giusto che sia, rimanda la soluzione di tali problemi al momento in cui le future contestazioni si presenteranno, dato che la forza del potere giudiziario sta proprio nel suo operare diluito nel tempo e attraverso l’esperienza accumulata in una serie di casi.
Si tratta dunque di una decisione incontestabilmente giusta: peccato però che sia fondata su una interpretazione della legge totalmente errata, con tutto il rispetto quasi ai limiti dell’arbitrario, una decisione a cui la maggioranza giunge con un ragionamento estremamente forzato. La legge federale del 1964 vieta infatti le discriminazioni nei rapporti di lavoro basate sul “sesso” dei dipendenti, facendo riferimento cioè ad uno stato di fatto, e quindi ad una condizione fisica e non ad un comportamento e/o ad un atteggiamento psicologico e sociale quali sono l’orientamento sessuale in senso stretto o quello “di genere”, e in questo senso questa legge era sempre stata interpretata in passato, come giustamente affermano entrambe le opinioni dissenzienti, e come dimostra il fatto che lo stesso Congresso federale aveva provato più volte a modificare la normativa inserendo il divieto anche delle discriminazioni basate sull’orientamento sessuale, senza peraltro mai giungere alla approvazione dello stesso testo da parte della Camera e del Senato. Ineccepibili sono quindi dal punto di vista del diritto anche le opinioni dissenzienti nell’affermare che la Corte è andata oltre il suo potere di applicare la legge, ed ha finito di fatto per modificarla (svolgendo compiti che in base alla divisione dei poteri spettano al Congresso), sia pure al fine di rimediare ad una situazione di ingiustizia.
Siamo quindi di fronte a due posizioni entrambe ineccepibili: quella della maggioranza rappresenta la giustizia del contenuto della decisione, quelle dissenzienti rappresentano la corretta applicazione delle regole del diritto: il cerchio non si può quadrare, e forse non si deve nemmeno pretendere di quadrarlo. Bisogna tener conto però che, se l’esigenza di realizzare la giustizia nel caso concreto di fronte a persone in carne ed ossa è fondamentale, la scelta di passare sopra il diritto, anche solo interpretandolo in maniera errata, se ripetuta troppe volte può portare a gravi conseguenze per tutti, perché se non si seguono le regole, le sentenze diventano il frutto della volontà (e talora dell’arbitrio) dei giudici nei casi singoli e non della volontà valida per tutti contenuta nella legge approvata dai rappresentanti del popolo, titolare ultimo della sovranità. Il sistema americano, anche grazie al fatto che nelle sentenze sono sempre comprese le opinioni dissenzienti, che consentono una compiuta critica delle decisioni giudiziarie mettendo a confronto in maniera “ufficiale” possibili soluzioni alternative dello stesso caso, riesce in genere ad avvicinarsi all’impossibile quadratura tra diritto e giustizia in maniera accettabile o almeno non troppo dannosa per i diritti individuali e la democrazia.
Diversa è la situazione nei Paesi europei, con eccezione in parte della Gran Bretagna, simile per molti aspetti agli Stati uniti, grazie alla comune origine storica legata al diritto (il “common law”) inglese: infatti le Corti supreme (le Corti costituzionali) europee continentali sempre più piegano le leggi alle esigenze di giustizia dei casi concreti, e in particolare in Italia abbondano non solo le sentenze “interpretative” (simili anche se talora ancora più “spinte” nel contenuto di quella della Corte suprema Usa) ma anche quelle “additive” (che aggiungono frasi ai testi di legge), quelle “sostitutive” (che modificano anche testualmente le norme di legge) e persino le sentenze “pedagogiche” (che spiegano in base a quali valori di giustizia applicare la legge). Se si passa all’Unione europea il ruolo del giudice supremo, la Corte di giustizia di Lussemburgo, di fatto è addirittura equiparato a quello di un legislatore sia pure di “seconda battuta”, avendo in sostanza il compito di emanare regole e principi giuridici che prevalgono sulle norme legislative ritenute errate. Se quindi in America la separazione tra il potere di creare le regole e quello di applicarle è in crisi, in Europa essa rischia di saltare se non in parte è già saltata, e ciò in nome delle esigenze della giustizia.
Se ora, abbandonando il ragionamento “appartato” sin qui svolto, torniamo a confrontarci con il clima ideologizzato dei tempi odierni, dove ogni gruppo rivendica una sua particolare giustizia, senza tenere in alcun conto che i rapporti sociali devono essere basati su regole, prima di tutto sulle regole del diritto, dobbiamo notare che uno Stato come quello americano è meglio attrezzato (non solo quanto a istituzioni giuridiche, ma anche a livello di cultura civica) a contenere e a respingere i tentativi più o meno evidenti da parte di questo o quel gruppo di piegare le leggi per tutelare le proprie posizioni, mentre decisamente più deboli sono le difese degli stati europei continentali, per non parlare dell’Unione europea, dove è molto forte il rischio che la giustizia dei singoli gruppi prevalga sulle regole comuni e dia luogo nel lungo periodo ad una serie di “tribù” giuridiche particolari (gli omosessuali, gli immigrati, i transgender, gli islamici legati alla sharia, ecc.) rette da regole proprie, senza più un diritto comune a tutti gli esseri umani.
Realizzare “a tappeto” la giustizia in questo mondo, ignorando (o peggio riscrivendo) le regole che riconoscono e tutelano i diritti individuali, soprattutto quelli di coloro le cui idee e i cui comportamenti si ritengono ingiusti, è ciò che hanno fatto tutti i regimi totalitari e che vorrebbero fare (forse senza rendersene pienamente conto) molti esponenti dei movimenti a tutela delle minoranze ritenute (a torto o a ragione) svantaggiate: invece la lezione del passato dovrebbe essere ascoltata se non si vuole che esso si ripeta. Meglio ammettere che il cerchio tra diritto e giustizia non si può quadrare. Nella causa Bostock l’alternativa era tra una forzatura del diritto e una applicazione palesemente ingiusta dello stesso: la maggioranza ha scelto la prima alternativa, i dissenzienti la seconda. Si può aderire all’una o all’altra soluzione (per inciso, chi scrive, pur con molti dubbi, condivide la soluzione della maggioranza), ma per evitare il pericolo che l’attività giuridica diventi uno strumento del totalitarismo, è necessario comprendere che ci si deve “accontentare” di trovare empiricamente le soluzioni migliori possibili nei casi concreti per avvicinare tra loro diritto e giustizia, magari facendo tesoro delle esperienze (e degli errori) del passato, e anche qui gli Stati uniti, dove da sempre predomina la tradizione delle Corti di fare riferimento alle decisioni giudiziarie precedenti (“stare decisis” cioè “guardare alle cose già decise” è la loro regola di giudizio), sono in vantaggio rispetto a noi.