Come cambiare il decreto sul vaccino obbligatorio

di Paolo Becchi e Giuseppe Palma

Il decreto-legge n. 44 del 1° aprile 2021 ha introdotto l’obbligo vaccinale per “gli esercenti le professioni sanitarie e gli operatori di interesse sanitario che svolgono la loro attività nelle strutture sanitarie, sociosanitarie e socio-assistenziali, pubbliche e private, nelle farmacie, parafarmacie e negli studi professionali”. L’obbligatorietà era nell’aria e ora si è materializzata e addirittura estesa ai farmacisti. L’obbligo incontra il sostegno popolare e parlamentare, c’è chi persino ha paragonato i medici a dei disertori perché “siamo in guerra”. Discutere pacatamente e razionalmente non sembra possibile, ma è quello che cercheremo di fare. Si potrebbero avanzare osservazioni generali di natura bioetica sull’obbligo vaccinale in sé, ma non ci avventureremo ora su questi sentieri.

Lo scetticismo tra i medici

Per il personale ospedaliero, medico e sanitario l’obbligo vaccinale può sembrare prima facie una cosa accettabile. Ammettiamolo pure. La missione del medico è quella di curare e se possibile di guarire, non di rischiare di diffondere malattie a chi si sottopone alle sue cure. Per la verità pare che anche il vaccinato possa contagiare e allora il motivo dell’obbligo per il medico vacilla. Come che sia, si potrebbe dire, che il medico dovrebbe dare il “buon esempio”, e come fa a vaccinare i suoi pazienti, se è tanto scettico su questi vaccini da non volerlo fare lui stesso? E qui però nasce in effetti un problema, perché il medico non lo vuole fare? Questa è la domanda da porsi. Se si tratta di pochi no-vax che lo fanno per problemi ideologici non c’è problema, il “sistema” potrebbe anche liberamente tollerarli, ma se fossero centinaia di medici che preferirebbero non farlo, qualche problema c’è. Non è che non lo vogliono fare perché hanno seri dubbi su questi vaccini?

Purtroppo, come si è visto nelle ultime settimane, sia il vaccino Pfizer che quello AstraZeneca – che ora ha persino cambiato nome in Vaxzevria – qualche problema lo hanno creato, e pure qualche decesso. Ovviamente si tratta di farmaci e come per tutti i farmaci possono esserci effetti collaterali anche gravi, crediamo che singoli casi non vadano enfatizzati, ma qui c’è un problema serio per quei vaccini a mRNA che potrebbero rappresentare una rivoluzione nella storia dei vaccini ma che di fatto sono al momento sperimentali, e chi lo fa è – bisogna pure ammetterlo – ridotto al ruolo di cavia. Possiamo obbligare un medico, una infermiera, un farmacista a fare un vaccino “sperimentale”?

Costituzione e obbligo vaccinazione

La nostra Legge Fondamentale cosa dice al riguardo su obblighi che attengono la salute? La Costituzione è una coperta troppo corta: la puoi tirare dal lato che vuoi, ma qualcosa resta sempre scoperto. Vediamo perché. Nessuno può essere obbligato ad un determinato trattamento sanitario, ma può esserlo se è una legge ad obbligarlo. E ancora: una legge può introdurre come obbligatorio un trattamento sanitario, ma “in nessun caso” può, nel farlo, violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana. Così, in buona sostanza, l’art. 32 della Costituzione, che, come si vede, cerca di conciliare il diritto individuale alla salute, e anche quello ad astenersi dalle cure e trattamenti sanitari che non si condividono, con l’interesse della collettività e la tutela della salute altrui. Da segnalare l’espressione “in nessun caso” che ricorre nella Costituzione una volta sola e proprio in questo contesto. Per il resto, come si vede, la Costituzione può essere interpretata partendo dal diritto all’autodeterminazione o dalla difesa della sicurezza della salute collettiva. Nel primo caso vale la libertà di farsi vaccinare o non vaccinare, nel secondo prevale l’obbligo vaccinale pur senza ledere i limiti del rispetto della persona. Insomma, ad essere onesti, non se ne esce con il semplice rinvio alla Costituzione, né in un modo e neppure nell’altro. Entrambe le conclusioni sono infatti legittime. Sulla base di quell’articolo si possono sostenere in generale due tesi opposte.

Ora, il decreto legge n. 44 del 1° aprile 2021 non impone un trattamento sanitario obbligatorio per il personale sanitario riottoso, e dunque non si viola l’articolo 32 della Costituzione, ma all’art. 4 prevede la sanzione – per tutti coloro che si rifiutassero di sottoporsi a vaccinazione dopo espresso invito – della “sospensione dal diritto di svolgere prestazioni o mansioni che implicano contatti interpersonali o comportano, in qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio da Sars-CoV-2”. A quel punto il datore di lavoro può adibire il lavoratore, ove possibile, a mansioni, anche inferiori, che non implichino rischi di diffusione del contagio. Nel caso in cui l’assegnazione a diverse mansioni non fosse possibile, per il periodo di sospensione – fissato per ora entro e non oltre il 31 dicembre 2021 – “non è dovuta la retribuzione, altro compenso o emolumento, comunque denominato”.

Diritti fondamentali lesi

Per ciò che concerne invece il cosiddetto “scudo penale”, l’art. 3 del decreto prevede inoltre la non punibilità per il personale medico-sanitario che somministra il vaccino nel caso in cui il vaccino stesso sia conforme alle autorizzazioni espresse dalle autorità, nel rispetto delle indicazioni fornite dal ministero. La punibilità è esclusa in ordine ai reati di cui agli articoli 589 e 590 del codice penale (omicidio colposo e lesioni personali colpose), quindi se muori perché qualcosa è andato storto, sono fatti tuoi! In pratica lo Stato punisce il personale medico-sanitario che non vuole vaccinarsi ma lo protegge con lo scudo quando vaccina gli altri. Esiste forse uno scudo per i medici che fanno i trapianti di organi? Parliamoci chiaro, se il vaccino è sicuro a che serve lo scudo penale?

Come che sia, tornando alle sanzioni, queste sono o possono diventare fortemente lesive di diritti fondamentali che la nostra Costituzione garantisce a tutti i cittadini. Ora se i “riottosi” vengono trasferiti momentaneamente ad altra mansione e a parità di retribuzione nulla questio (anche se la mansione inferiore non deve essere intesa in senso punitivo), ma nel caso in cui vengono sospesi dal lavoro e lasciati senza retribuzione sia pure solo per qualche mese, vengono lesi palesemente i diritti fondamentali e pertanto il decreto presenta gravi profili di incostituzionalità.