di Paolo Becchi e Giuseppe Palma
Il decreto-legge n. 44 del 1° aprile 2021 ha introdotto l’obbligo vaccinale per “gli esercenti le professioni sanitarie e gli operatori di interesse sanitario che svolgono la loro attività nelle strutture sanitarie, sociosanitarie e socio-assistenziali, pubbliche e private, nelle farmacie, parafarmacie e negli studi professionali”. L’obbligatorietà era nell’aria e ora si è materializzata e addirittura estesa ai farmacisti. L’obbligo incontra il sostegno popolare e parlamentare, c’è chi persino ha paragonato i medici a dei disertori perché “siamo in guerra”. Discutere pacatamente e razionalmente non sembra possibile, ma è quello che cercheremo di fare. Si potrebbero avanzare osservazioni generali di natura bioetica sull’obbligo vaccinale in sé, ma non ci avventureremo ora su questi sentieri.
Lo scetticismo tra i medici
Per il personale ospedaliero, medico e sanitario l’obbligo vaccinale può sembrare prima facie una cosa accettabile. Ammettiamolo pure. La missione del medico è quella di curare e se possibile di guarire, non di rischiare di diffondere malattie a chi si sottopone alle sue cure. Per la verità pare che anche il vaccinato possa contagiare e allora il motivo dell’obbligo per il medico vacilla. Come che sia, si potrebbe dire, che il medico dovrebbe dare il “buon esempio”, e come fa a vaccinare i suoi pazienti, se è tanto scettico su questi vaccini da non volerlo fare lui stesso? E qui però nasce in effetti un problema, perché il medico non lo vuole fare? Questa è la domanda da porsi. Se si tratta di pochi no-vax che lo fanno per problemi ideologici non c’è problema, il “sistema” potrebbe anche liberamente tollerarli, ma se fossero centinaia di medici che preferirebbero non farlo, qualche problema c’è. Non è che non lo vogliono fare perché hanno seri dubbi su questi vaccini?
Purtroppo, come si è visto nelle ultime settimane, sia il vaccino Pfizer che quello AstraZeneca – che ora ha persino cambiato nome in Vaxzevria – qualche problema lo hanno creato, e pure qualche decesso. Ovviamente si tratta di farmaci e come per tutti i farmaci possono esserci effetti collaterali anche gravi, crediamo che singoli casi non vadano enfatizzati, ma qui c’è un problema serio per quei vaccini a mRNA che potrebbero rappresentare una rivoluzione nella storia dei vaccini ma che di fatto sono al momento sperimentali, e chi lo fa è – bisogna pure ammetterlo – ridotto al ruolo di cavia. Possiamo obbligare un medico, una infermiera, un farmacista a fare un vaccino “sperimentale”?
Costituzione e obbligo vaccinazione
La nostra Legge Fondamentale cosa dice al riguardo su obblighi che attengono la salute? La Costituzione è una coperta troppo corta: la puoi tirare dal lato che vuoi, ma qualcosa resta sempre scoperto. Vediamo perché. Nessuno può essere obbligato ad un determinato trattamento sanitario, ma può esserlo se è una legge ad obbligarlo. E ancora: una legge può introdurre come obbligatorio un trattamento sanitario, ma “in nessun caso” può, nel farlo, violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana. Così, in buona sostanza, l’art. 32 della Costituzione, che, come si vede, cerca di conciliare il diritto individuale alla salute, e anche quello ad astenersi dalle cure e trattamenti sanitari che non si condividono, con l’interesse della collettività e la tutela della salute altrui. Da segnalare l’espressione “in nessun caso” che ricorre nella Costituzione una volta sola e proprio in questo contesto. Per il resto, come si vede, la Costituzione può essere interpretata partendo dal diritto all’autodeterminazione o dalla difesa della sicurezza della salute collettiva. Nel primo caso vale la libertà di farsi vaccinare o non vaccinare, nel secondo prevale l’obbligo vaccinale pur senza ledere i limiti del rispetto della persona. Insomma, ad essere onesti, non se ne esce con il semplice rinvio alla Costituzione, né in un modo e neppure nell’altro. Entrambe le conclusioni sono infatti legittime. Sulla base di quell’articolo si possono sostenere in generale due tesi opposte.
Ora, il decreto legge n. 44 del 1° aprile 2021 non impone un trattamento sanitario obbligatorio per il personale sanitario riottoso, e dunque non si viola l’articolo 32 della Costituzione, ma all’art. 4 prevede la sanzione – per tutti coloro che si rifiutassero di sottoporsi a vaccinazione dopo espresso invito – della “sospensione dal diritto di svolgere prestazioni o mansioni che implicano contatti interpersonali o comportano, in qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio da Sars-CoV-2”. A quel punto il datore di lavoro può adibire il lavoratore, ove possibile, a mansioni, anche inferiori, che non implichino rischi di diffusione del contagio. Nel caso in cui l’assegnazione a diverse mansioni non fosse possibile, per il periodo di sospensione – fissato per ora entro e non oltre il 31 dicembre 2021 – “non è dovuta la retribuzione, altro compenso o emolumento, comunque denominato”.
Diritti fondamentali lesi
Per ciò che concerne invece il cosiddetto “scudo penale”, l’art. 3 del decreto prevede inoltre la non punibilità per il personale medico-sanitario che somministra il vaccino nel caso in cui il vaccino stesso sia conforme alle autorizzazioni espresse dalle autorità, nel rispetto delle indicazioni fornite dal ministero. La punibilità è esclusa in ordine ai reati di cui agli articoli 589 e 590 del codice penale (omicidio colposo e lesioni personali colpose), quindi se muori perché qualcosa è andato storto, sono fatti tuoi! In pratica lo Stato punisce il personale medico-sanitario che non vuole vaccinarsi ma lo protegge con lo scudo quando vaccina gli altri. Esiste forse uno scudo per i medici che fanno i trapianti di organi? Parliamoci chiaro, se il vaccino è sicuro a che serve lo scudo penale?
Come che sia, tornando alle sanzioni, queste sono o possono diventare fortemente lesive di diritti fondamentali che la nostra Costituzione garantisce a tutti i cittadini. Ora se i “riottosi” vengono trasferiti momentaneamente ad altra mansione e a parità di retribuzione nulla questio (anche se la mansione inferiore non deve essere intesa in senso punitivo), ma nel caso in cui vengono sospesi dal lavoro e lasciati senza retribuzione sia pure solo per qualche mese, vengono lesi palesemente i diritti fondamentali e pertanto il decreto presenta gravi profili di incostituzionalità.
Cosa (non) farà il Parlamento
Cosa può fare il Parlamento? Trattandosi di un decreto-legge dovrà essere convertito in legge dalle Camere entro sessanta giorni, pena la decadenza dei suoi effetti. In questo percorso il Parlamento potrà emendare il decreto eliminando ad esempio sia la sanzione della sospensione dall’esercizio professionale sia quella della non corresponsione della retribuzione, prevedendo semmai la sola sanzione del demansionamento, e comunque non oltre il 31 dicembre 2021. Siamo certi che il Parlamento non lo farà e allora la legge alla fine arriverà alla Corte costituzionale.
Possa piacere o meno, il diritto al lavoro è il pilastro su cui si fonda la Repubblica (artt. 1 e 4 della Costituzione), e all’articolo 36 Cost. si dice che il lavoratore ha diritto ad una “esistenza libera e dignitosa” per sé e la sua famiglia. Qui si toglie il lavoro addirittura a chi ce l’ha: medici, infermieri, operatori sanitari e farmacisti. E poi un’ultima banale considerazione: il virus c’è in tutta Europa ma l’obbligo vaccinale non c’è da nessun’altra parte.